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“预备合并之诉”律师必须掌握的技能
“预备合并之诉”律师必须掌握的技能
    一、问题的提出
    对于民事诉讼程序问题好多律师只是被动的按照法院要求办理,不能主动探求现存诉讼程式是否合法与合理,对于我国民事诉讼法规中没有明确规定的诉讼程式问题也不可能主动尝试运用,预备合并之诉制度在我国民事法律规范中没有具体规定,但在司法实践中存在大量的民事案件需要采用此种诉讼制度,例如下面两个涉及房屋维权案件中,原告律师在起草起诉书时就必须考虑采用预备合并之诉,否则诉讼结果不仅不能保护原告的利益,而且还可能增加原告的负担,造成不必要的损失。
例一:鲁先生从某房地产开发公司购买商品房一套,房屋交付后鲁先生发现墙体出现纵向贯穿裂缝,且房顶漏水。因存在重大质量问题,鲁先生向开发商提出退房要求,而开发商只同意维修,不同意退房。此时,鲁先生作为原告欲起诉开发商时就存在两个诉讼请求,一是因房屋不合格为由要求解除合同、退回房屋、返还购房款并赔偿违约金;二是如果房屋质量瑕疵达不到退房要求,原告只能要求被告修理房屋并承担违约金。在房屋质量问题没有经过法定鉴定机构鉴定并经法院审理的情形下,原告无法得知房屋瑕疵是否达到了退房条件,而这两个诉讼请求是不能并行的,即要求退房就不存在修理的问题,反之依然。如果原告只是选择要求退房的诉讼请求,则可能面临败诉的风险:法院经审理后认定,根据法定质检机构对房屋质量检测的结论表明涉案房屋确实存在一定的质量问题,但房屋主体结构安全、合格,而现存质量问题通过有关专业部门进行维修是可以得到弥补的,因此,原告坚持要求退房,理由不足,对房屋的维修问题,双方可另行解决。
例二:在二手房买卖合同纠纷中,买受人已将购房款的80%交付给卖房人,房屋所有权未办理过户,期间卖房人又将该房屋专卖给第三人,购房款全部付清,并且已经交房,但也未办理过户。此时作为第一个购房者要想起诉卖房人也存在两种可能的诉讼请求:一为要求被告继续履行合同,办理房屋交付手续,二为解除合同、返还购房款并要求被告赔偿损失或者违约金。
二、预备合并之诉
预备合并之诉,是指原告在提起主位诉讼的同时,于同一诉讼程序中提起预备诉讼,以备主位诉讼无理由时,可以就其预备诉讼请求法院审判的诉讼合并形态。也就是说,原告在提起主位诉讼时,因预计到自己主位诉讼的请求可能被法院驳回或判决败诉,所以在起诉时即提起一个预备诉讼,以对主位诉讼进行补救。主位诉讼和预备诉讼合并提起,就形成了预备合并之诉。在上例一中,原告可以将主位诉讼请求定为:要求解除合同、退回房屋、返还购房款并赔偿违约金;同时在诉讼请求中增加备位诉讼请求: 若房屋质量瑕疵达不到退房要求,则要求被告修理房屋并承担违约金。
预备合并之诉具有如下三种特征:
  1、主位请求和预备请求之间存在相互排斥的关系。预备合并之诉和单纯的诉讼合并的重要区别在于,其主位请求和位备请求是相互排斥的,不能同时成立而获得两个胜诉判决。
 2、主位请求和预备请求的地位有主次之分,两者不是并列平等的,因此它们又被称为先位声明和后位声明,这一特征使预备合并之诉与选择的诉之合并区别开来。选择的诉之合并与预备合并之诉类似,多项请求之间也是互相排斥的,被告可以于其中选择一项来履行义务。但是选择合并之诉的多项请求的地位和分量是等同的,原告允许被告选择任一项请求,法院也可以判决任一项请求。而在预备合并之诉中,主位请求和预备请求是有顺位的,原告首位选择主位请求,只是在主位请求被判决无理由的情形下,才预备选择后位声明,请求法院依后位声明审判。
 3、预备请求是附条件的诉讼请求,它的成立以主位请求无理由为积极条件,以主位请求有理由为消除条件。
三、预备合并之诉的分类
从诉的主体与客体角度划分,诉之合并形态可分为诉的客体合并与诉的主体合并两大类,与此相对应,诉之预备合并可分为诉之客观的预备合并与诉之主观的预备合并两种类型。
1、诉之客观的预备合并。
所谓诉之客观的预备合并,一般是指原告在起诉时,预虑其所提起某诉无理由,因而同时合并提起他诉,以备前者无理由时,就后者要求法院进行审判。这种合并是指原告考虑到其第一位的主要请求(即主位请求)有可能不被法院所认可,故同时合并提起第二位的次要请求作为预备请求,法院认可主位请求时,则不再对预备性请求进行审判;主位请求不被认可时,法院则对预备请求进行审判。
2、诉之主观()的预备合并。
诉之主观的预备合并是指共同诉讼人之一人与其他共同诉讼人以主位与预备的顺序关系共同起诉或共同被诉时的情形。依据预备合并是在原告一方还是在被告一方,可将诉之主观的预备合并分为两种:(1)原告的预备合并,即在共同诉讼中,原告甲预虑其对被告之诉(即先位之诉)可能不被法院所认可,故同时由原告乙对被告合并提起预备之诉(即后位之诉),以备先位之诉遭无理由判决时而请求法院对后位之诉进行审判。 (2)被告的预备合并,即在共同诉讼中,原告担心其对被告甲之诉可能无理由,而同时对被告乙合并提起预备之诉。例如,买货人(原告)与卖货人(先位被告)签约订购重石晶粉2000吨,约定卖货人应以定期班轮载运,并保证货物在交货时无瑕疵。运输货物时卖货人未依约定,而是以某运输公司(后位被告)所有的非定期班轮运输,抵运目的地后,发现破包甚多,须在船上重新包装,因请求卖货人赔偿损失。如法院认先位被告不负赔偿责任,则请判令承运人即后位某运输公司赔偿。
四、诉讼法上的效果
  预备合并之诉的提起,在诉讼法上产生一些比较特殊的效果,概括起来有两个方面:
 第一,预备合并之诉必须合并提起和审理,因此是必要的诉之合并。主位请求和预备请求虽然互相排斥,但两者之间又存在着牵连关系,是基于同一的或相关的法律关系所产生的不同请求权。所以,原告必须在同一诉讼程序中合并提起主位诉讼和预备诉讼。因为主位请求和预备请求有各种各样的牵连关系,如果分别提起诉讼,既不符合诉讼经济原则,又可能导致前后两个判决的相互矛盾和冲突。
 第二,主位请求的判决对预备请求的影响。主位请求遭无理由或不合法的败诉判决时,法院必须就预备请求进行审理判决。在主位请求获得胜诉判决的情况下,预备请求因符合解除条件而消除。即此种情形下法院无需再对预备请求进行审理认定,也不无需要求当事人撤诉或作视为撤诉的处理,更不必对预备请求作出驳回或败诉的判决。
 
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