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公司法务经典
公司董事的竞业禁止义务
1、如何认定“自营或为他人经营”

    竞业的行为包括董事自己经营和为他人经营两种方式。那么“自营或者为他人经营”究竟应当理解为以自己名义经营或者以他人名义经营还是为自己获得经济利益或为他人获取经济利益,至于以何名义在所不问。前者是以经营行为的主体为标准,后者则以经济效果的归属为标准,前一标准划分比后一标准划分略显狭窄。从德国和韩国的公司法看,均采用的是“利益归属说”,强调只要实施的竞业行为是“为自己或他人计算”,所产生的权利义务及其损益归属于自己或第三人,则该种竞业行为应被禁止。我国公司法未指明这种“自营或者为他人经营”应当从表面来判断还是从实质上去考察。国内学者多认为应以经济效果的归属为标准。理由是:从实践看,我们经常会遇到董事以其亲属或其他利害关系人的名义进行竞业行为,董事对竞业公司并不直接出面,但掌握着竞业公司的实际经营权力。这种情况下,利益主体与行为主体是相背离的,只有采纳“利益归属说”才能将这种竞业行为囊括在内。同时以“利益归属”作为判断标准更符合我国《公司法》的立法本意:竞业禁止义务的设立源于董事与公司的利益冲突,即董事应当忠于其所任职的公司,禁止董事利用在公司中的地位为自己或第三人谋取利益。无论董事是以自己名义投资设立公司从事竞业行为,还是在其他与公司有竞争关系的企业中兼任一般职员;无论是“显名”的竞业行为,还是“隐名”的竞业行为,最终都是以董事获得利益而损害公司利益为代价。如果要求董事必须以自己的名义进行经营作为条件,必然会造成董事通过辞去竞业公司职务等各种手段轻而易举的逃避责任,使竞业禁止义务形同虚设,因此应对公司法中的“经营”一词作扩大解释。

 2、如何划分“与其所任职公司同类的业务”的界限

   “同类”是一个可大可小,很模糊的概念,对于“同类的业务”的理解,理论界一种意见认为仅指公司章程载明的经营范围内的业务,而该业务是否在执行则在所不问,另一种观点认为,“同类的业务”可以是完全相同的商品或服务,也可以是同种或者类似的商品或服务。但由于合同法改变了以往将法人行为能力限于其经营范围的做法,不否认法人超越经营范围订立合同的效力,使得营业执照或章程记载的业务范围往往与实际从事的业务并不一致,因此判断是否构成同业竞争,不应局限于文字表述,而应对经营内容进行实质审查。但并不意味着章程或营业执照的记载没有参考价值。首先,应以章程或营业执照上记载的经营范围进行初步审查,判断与任职公司的营业是否一致。如双方均无异议,则以此作为判断标准。其次,如有证据证明与章程记载的经营范围不一致,则需判断两者的实际经营内容和经营目的是否一致,董事经营的产品或服务是否与任职公司的产品或服务存在替代关系。实践中经常会出现任职公司生产的产品与董事经营的公司生产的产品虽然具有一定关联性,但不存在替代关系,如一方生产布料,一方生产成衣,两种产品不相同也不同类,因此不构成竞业禁止,但如果双方存在交易行为,可按公司法“自我交易限制”的规定进行处理。最后,对董事经营的业务是否实际上抢夺了原本属于董事任职公司的市场份额,妨碍公司利益的实现进行分析。竞业禁止的立法目的在于解决公司与董事之间的利益冲突,要求董事始终以最大限度地实现公司利益作为衡量自己执行职务的标准。因此判断的实质标准应体现为董事所从事的营业活动与其所任职公司之间是否存在利益冲突,这就需要对服务的对象,产品消费面向的群体进行综合判断,如果双方生产的产品虽然同类,但经营的方式、服务的对象不同,因而并未产生利益冲突,此时也不构成竞争禁止。只有同时符合上述三个标准,董事的经营活动才构成对竞业禁止义务违反。

    3、在董事离任后,是否仍存在竞业禁止义务

       有学者主张董事离任后,其职务权力及其影响具有天然的惯性力,此惯性一旦被离任董事不当使用,则可能损害公司的利益。因此董事在离任后的一定期间内仍受竞业禁止义务的拘束。大陆法系用委任关系解释董事与公司之间的法律关系,合同法第92条明确规定了后契约义务:合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯,履行通知、协助、保密等义务。即董事在与公司的委任合同关系终止后,仍应根据合同法承担后契约义务,这就为董事离任后仍应对公司负有一定忠实义务奠定了合同法基础。但我们不能因此认定董事离任后仍应承担竞业禁止责任。因为毕竟他们已经不再是公司的董事,也就是说构成竞业禁止的前提条件已不具备。同时归入权作为违反竞业禁止义务特有的责任方式,合同法中并未规定此种违约责任形式,如果依据合同法中的后契约义务要求董事按公司法规定的责任形式承担竞业禁止责任,显然剥夺了董事合法取得经济利益的途径,因此不应扩大对后契约义务的理解,将竞业禁止义务囊括其中,同时公司完全可以依据知识产权法或合同的保密条款等寻求司法救济。从司法实践看,我国司法机关在对某些个案处理时,均以无现行法律依据为由,对离任后的董事负有竞业禁止义务持否定态度。从法理看,根据传统合同法理论权利义务相一致的观点,董事的义务应当与其权利同生共止,无权利也就谈不上义务,因此不应将董事竞业禁止义务延伸到董事离任后的阶段。

    4、董事所任职公司处于何种经营状态时,董事行为构成竞业禁止

        若仅仅将公司局限于持续经营状态,竞业禁止义务的适用范围会十分狭窄,难以实现公司法设立该项制度的目的,同时也给司法实践对“持续”的判断带来难度。因此还应包括处于暂时休业或处于开业准备阶段,或断断续续、一次性生产交易状态。但如果要求董事在公司法律人格存续的任何阶段都不能从事同类业务,又过于苛刻,因此在公司处于解散、清算或长期歇业的状态时不应构成竞业禁止,因为此时董事从事的营业与所任职公司已不存在竞争,也就不会将自己置于个人利益与公司利益相冲突的位置上,不存在损害公司利益以求个人利益的危险。如仍禁止董事从事任职公司业务时,应会剥夺了社会个体生存和追求经济利益的权利。

来源:110网

 
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